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太康法院:电信网络诈骗犯罪中买卖银行卡问题研析

  发布时间:2020-08-03 09:05:45


    银行卡作为转账结算、存取现金的信用支付工具,在方便人们生活的同时,也成为犯罪分子转移赃款的通道。尤其是在运用电信网络实施犯罪的案件中,为了使赃款转移更快捷、更具欺骗性和隐蔽性,犯罪分子往往将收买大量银行卡作为一个主要的犯罪环节,他们通过各种收购银行卡,买卖银行卡甚至形成了一个黑色产业链,不但严重扰乱银行卡市场秩序,而且严重危害人民群众财产安全和社会经济秩序。因此,运用法律手段打击买卖银行卡行为势在必行,根据具体情节对其进行刑事手段打击也是题中应有之义。本文认为,买卖银行卡的行为情况较为复杂,涉及数个罪名,在依法打击的同时,更要注意法律适用的均衡统一。

    一、买卖银行卡是侵财型网络犯罪高发的产物

    随着互联网、通信、金融、物流等行业的快速发展,诸如网络赌博、电信网络诈骗、网络传播淫秽物品等犯罪行为大有愈演愈烈之势,该类网络犯罪具有传播快、受众广、危害大、隐秘性强以及链条化发展等特点,无一例外,这些犯罪活动都需要转移犯罪所得赃款,他们需要大量银行卡来实施具体的犯罪行为。有需求就有交易,伴随着网络犯罪活动的滋生蔓延,为顺利转移涉案赃款,大量收购银行卡成为整个犯罪链条中不可或缺的一环,社会上一些人员在利益驱动下办卡贩卡,变相为上游犯罪转移赃款、洗钱,逐渐形成一条黑色产业链。

    在电信网络诈骗犯罪中,买卖银行卡也具有一定的套路:一是对银行卡开户行的要求。大都是指定银行的银行卡,较多的是工商银行、农业银行、建设银行、中国银行等四大银行的银行卡,少部分有邮政银行、招商银行或者一些地方银行的银行卡。这些银行卡开户的时候大多需要按照要求设置统一密码、绑定新开通的电话卡、开通网上银行、带着本人身份证复印件等,以便于后期操作转移赃款;二是买卖银行卡的具体方式。因为电信网络诈骗犯罪对银行卡的需求量大,买卖银行卡逐步产业化,由此滋生出很多专门收购银行卡的人员,这些收卡人并不参与具体电信网诈骗犯罪的预谋、实施,就是单纯的通过收购、转卖银行卡牟利,他们通过网络QQ群、微信群等各种平台发布收购银行卡、招募兼职等信息,主要针对在校大学生、务工人员等群体,一套银行卡(包括银行卡、电话卡、U盾、身份证复印件等)的价格在100元至500元不等,收卡人转手卖给上家每套银行卡价格达到1000元至2000元不等,再层层转卖到实施电信网络诈骗犯罪的不法分子手中每套银行卡就能达到3000元以上。银行卡的具体价格和打击力度成正比,打击力度越大,银行卡价格也就越高。买卖银行卡的整个过程互相之间一般都是用网络名字,交易方式一般都是通过快递方式运送,微信转账,具有较强的隐秘性:三是收购银行卡的理由。收卡人发布收购银行卡信息的时候一般宣传是用于公司转账、淘宝刷单、洗钱、网络赌博转账等,其实相当一部分被用于电信网络犯罪活动转移赃款,这也给后期司法程序中对各个层级的收卡人和卖卡人的主观故意认定带来不小困难;四是买卖银行卡带来的后续问题。卖卡人为贪图小利出卖自己的银行卡后,收卡人会告知他一个月后可以挂失注销,重新办理后可以再次出卖获利。有些卖卡人会定期查询自己卖出银行卡的资金流水,一旦发现里面有大额现金,越容易发生通过挂失方式,取走里面现金的情况,这种“黑吃黑”行为同时也涉及到诈骗、盗窃等相关犯罪。

    二、对电信网络诈骗犯罪中买卖银行卡具体行为的分析

    电信网络诈骗犯罪案件中涉及银行卡的行为主要分为两大类,一是收购他人银行卡转卖的行为,另一个是利用自己身份信息办理银行卡出卖的行为。这两大类行为又可细分几种情形,实践中适用罪名也不尽一致。具体情况分析如下:

    (一)收购他人银行卡转卖的行为分析。行为人通过网络平台发布收购银行卡的信息,大量收购银行卡,层层加价转卖,最后流转到上游犯罪嫌疑人手中,用于实施诈骗犯罪转移赃款。收卡人也有不同的层级,最低层级的人相当于“二道贩子”,就是直接从办卡人手中收购银行卡,转卖给上家;层级再高点就是专门从“二道贩子”手里收购银行卡,在一定时期内以此为业,再往上面的层级转卖,甚至大量的银行卡通过快递寄往港澳台等地,获利较高;再向上的层级就是直接与上游犯罪嫌疑人进行银行卡交易的行为人。这些人之间大都互相之间并不认识,不了解,通过网络交易,通过快递邮寄银行卡,其中快递邮寄地址、姓名都是虚假的,就一个接收快递的手机号是真的,也不是使用本人的身份信息办理的电话卡,这也导致整个买卖银行卡的链条中,层级越高的人越少,越难以查证。这些层层转卖出去的银行卡有的被电信网络诈骗犯罪用于转移了诈骗赃款,有的还未被用于转移诈骗赃款。通过类案搜索发现,对此类行为的定性大概有以下几种:掩饰隐瞒犯罪所得罪,诈骗罪,妨害信用卡管理罪,收买、非法提供信用卡信息罪。下面一一进行分析:

    1、关于掩饰隐瞒犯罪所得罪。适用这个罪名的理由是买卖他人的银行卡最终流转到实施电信网络犯罪分子手中,被用于转移赃款,符合该罪构成。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》(以下简称《办理电诈案件的意见》)第三条第(五)规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。笔者认为,对买卖银行卡的行为定性该罪名明显不当。掩饰隐瞒犯罪所得罪是“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”,可见,行为人在买卖银行卡的时候要“明知”是用于掩饰、隐瞒犯罪所得,而实际情况是买卖银行卡的时候电信网络犯罪行为还没有实施,是先收集的银行卡而后实施的犯罪行为,并且低层级的收卡人和实施电信网络犯罪的行为人并不认识,也未沟通预谋。

    2、关于诈骗罪。适用这个罪名主要考量收卡人的主观故意,也就是其在买卖银行卡的时候是否“明知”该银行卡就是为了实施电信网络诈骗犯罪使用的。如果“明知”就认定为共犯,定性为诈骗罪。如果并不“明知”,双方并无沟通,主观上就是为了买卖银行卡谋取利益,那么就不宜定性诈骗罪。关于“明知”的判断问题,依据《办理电诈案件的意见》第四条第(三)项规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的,以共同犯罪论处。同时还规定“推定明知”的内容,即“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。该意见中的“信用卡”,不同于金融系统对信用卡的分类,它是刑法意义上的“信用卡”,应该包括所有的银行卡。2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定的很清楚:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

    这里的“明知”包括“事前通谋的明知”和“推定明知”。“事前通谋的明知”容易认定,根据被告人供述 及相关证人证言均可以认定买卖银行卡的时候是不是明知用于电信网络诈骗活动。如果“明知”还进行买卖,就可以认定为诈骗罪的共犯。“推定明知”不易认定,在司法实践中,根据案件证据,如果收卡人在一个时期内以收购银行卡贩卖获利为业,经手银行卡数量较大,甚至是结伙作案,内部之间组织分工明确,有负责收卡,有负责验卡,有负责送卡等,且经手的银行卡大量被用于电信网络诈骗犯罪转移赃款;或者是本身因电信网络诈骗受过打击处理,以及明知收购银行卡的上线因涉及到电信诈骗犯罪被打击处理,仍持续为之等等,这样的行为都可以推定“明知”,以诈骗罪定罪处罚,考虑到收卡人没有具体实施诈骗行为也未参与获取分赃,宜认定为从犯。

    比如苏某甲等人诈骗案:2018年1月至6月份,苏某甲、苏某乙、郑某甲等人先后以东莞市长安镇出租屋为窝点,长期组织他人收购银行卡,然后卖往福建、广东及境外,所卖出的银行卡被他人用于电信网络诈骗转移赃款40余万元。在收购、倒卖银行卡过程中,苏某甲负责提供资金并与收卡人联系,苏某乙负责对收进来和卖出去的银行卡进行登记,郑某某负责对收进来的银行卡进行检验,并将检验通过的银行卡按照苏某某提供的信息用顺丰快递向外邮寄。案发后,公安机关在该窝点查获扣押苏某甲、苏某乙、郑某某收购的银行卡328张,身份证82张。法院审理后认为:上述被告人为攫取高额回报,共同利用专门场所、组织多人、长期实施收购、倒卖银行卡的行为,所买卖的银行卡数量大、涉及范围广,且被上游犯罪嫌疑人大面积用于电信网络诈骗。各共同犯罪人分工明确,形成买卖银行卡的犯罪链条,客观上为上游犯罪嫌疑人实施电信网络诈骗提供帮助。结合各被告人的认知能力、从业经历、行为次数等主观因素,参照关联案件的判决情况,能够认定其主观上明知买卡人用于诈骗活动,而提供银行卡,帮助转移诈骗犯罪赃款,其行为应定性为诈骗罪。这样也有利于打击贩卖银行卡违法犯罪行为,切断电信网络诈骗犯罪的链条,也有利于在赃款退赔方面充分保护被害人权益。这个案件判决后被告人服判未上诉,案件已生效。

    3、关于妨害信用卡管理罪和收买、非法提供信用卡信息罪。由于定性诈骗罪主观故意方面证据不充分,又不宜推定,所以在司法实践中,有相当数量的案件将买卖银行卡的行为定性为妨害信用卡管理罪或者收买、非法提供信用卡信息罪。依据相关司法解释规定,妨害信用卡管理罪立案标准要求“非法持有他人信用卡5张以上”;收买、非法提供信用卡信息罪“1张以上信用卡”就达到立案标准。一般情况下,收卡人在买卖银行卡的过程中,很多经手的银行卡已经卖出获利,有时公安机关在其身上或者住处也会查获一部分没有来得及卖出的银行卡。对此,一些法院在作出裁判的时候无论银行卡是否卖出,均认定为其买卖银行卡的过程都会“非法持有”银行卡,因此将其所经手买卖的银行卡和现在持有的银行卡数量累加,定性为妨害信用卡管理罪;也有的法院在作出裁判是,认为收卡人买卖的银行卡不但是一张银行卡,还包括银行卡绑定的手机卡、U盾、密码,甚至是身份证复印件等信息,这些信息资料足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,应该定性为收买、非法提供信用卡信息罪。

    笔者认为,信用卡信息是指使用专业设备写入信用卡的磁条或者芯片信息,一般包括银行卡密码、绑定的手机卡、U盾及密码信息,其他人利用非法取得的上述信息资料足以以持卡人名义交易。如果买卖他人的银行卡是不具备上述信息,即使其持有该银行卡也无法以持卡人名义使用,这种行为持有五张以上,可以定性为妨害信用卡管理罪;如果买卖他人银行卡具备上述信息,那么持有一张以上就可以考虑定性为收买、非法提供信用卡信息罪。  

    (二)出卖利用自己的身份信息办理的银行卡的行为。

    这种行为也是分为两类,一是出卖的银行卡没有被上游犯罪嫌疑人用于转移诈骗赃款;二是出卖的银行卡被上游犯罪嫌疑人用于转移诈骗赃款。

    对于第一类行为,行为人利用自己的身份信息办理银行卡,为了获利转卖给他人,没有造成严重的危害后果,属于一般违法行为,对此类案件不宜按犯罪处理。

    对于第二类行为,即贩卖自己的银行卡并被电信网络犯罪分子转移赃款的行为,实践中,对此类型为定性较多的罪名是诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

    1、关于诈骗罪。法律依据是《办理电诈案件的意见》第四条第(三)项规定,如果行为人多次办理银行卡出卖,甚至注销后重复办理出卖,无论是根据其供述认定“明知”出卖的银行卡会被用于电信网络犯罪转移赃款,还是“推定明知”,一般定性为诈骗罪的共犯。但是后来随着类似案件增多,特别是部分案件一审判决后上诉,一些观点认为:贩卖自己银行卡被用于电信网络诈骗的行为,不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,也不构成信用卡管理罪、非法提供信用卡信息罪,并且这些被告人在贩卖自己银行卡的时候,收购银行卡的上家告诉他们是用于“淘宝刷单”、“洗黑钱”、“网络博彩”等用途,缺乏“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的证据,因此也不宜定为诈骗罪。  

    2、关于帮助信息网络犯罪活动罪。当前电信网络诈骗犯罪已经引起国家层面的重视,反电诈宣传范围广、力度大,在这种情况下,行为人仍非法出卖自己的银行卡,等于是放任银行卡被用于网络犯罪转移赃款,其行为不但妨害国家关于信用卡管理方面的秩序,也给被害人带来经济损失,行为具有明显的违法性,对造成严重后果的,运用刑罚手段进行打击很有必要。2019年10月25日,最高人民法院发布了一批非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例,其中侯博元、刘昱祈案件对买卖自己银行卡的行为定性具有典型意义。案情及处理结果如下:2018年5月28日,被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派,带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡,用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动,但为了高额回报,依然积极参加。当日下午,抵达杭州机场,后乘坐高铁来到浙江省金华市区并入住酒店。当晚,侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称来大陆投资,并交代注意事项及具体操作细节。2018年5月29日上午,在金华多家银行网点共开办了12张银行卡,并开通网银功能。另外,2018年5月14日至18日,被告人侯博元、刘昱祈以同样方式在金华市区义务两地办理银行卡,并带回台湾地区。浙江省金华市婺城区人民法院判决认为:被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪活动,仍帮助到大陆开办银行卡,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。以该罪判处被告人侯博元、刘昱祈有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币一万元;被告人蔡宇彦、刘育民有期徒刑九个月,并处罚金人民币五千元。该判决已发生法律效力。

    另外,2019年11月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对帮助信息网络犯罪活动罪作出规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,其中符合为三个以上对象提供帮助的,支付结算金额二十万元以上等条件的,应当认定为刑罚第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”,达到立案标准。

    上述司法解释虽然对于打击贩卖自己银行卡的行为提供了法律依据支撑。但由于现实中出卖银行卡的行为较为复杂,在司法实践中,也并没有得到所有办案法官的认可。笔者在审理王某某帮助信息网络犯罪活动罪案就是一起典型的出卖自己银行卡被用于网络犯罪转移赃款的案件。案件事实及审理经过如下:2017年6月,被告人王某某以自己的身份信息在武汉市多家银行办理了捆绑有手机卡的13张银行卡,并将这些银行卡出售给他人,获利560元。上述银行卡部分被上游犯罪嫌疑人用于电信网络诈骗犯罪转移赃款284678元。王某某案件一审以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪判刑,上诉后二审改判为诈骗罪,王某某申诉,市中院再审撤销一二审判决,发回重审。在重审过程中,合议庭详细参考上述典型案例以及司法解释,审理后认为:被告人王某某向他人出售了多张绑定手机卡的银行卡,其中工商银行卡还开通工行e支付,华夏银行及邮政银行卡均开通网上银行,且上述银行卡确实成为上游犯罪嫌疑人实施电信网络诈骗违法犯罪活动的工具,王某某作为电子商务专业的大学生,认知水平和能力明显要高于一般人,其主观上无论是“卖出的银行卡用于淘宝刷单”,还是“认为替人办卡是违法的,”足以说明其已经认识到贩卖银行卡的行为违反了国家法律法规的相关禁止性规定,实际上贩卖银行卡用于淘宝刷单的行为也违反了《中华人民共和国银行卡管理办法》及《中华人民共和国不正当竞争法》的相关规定,因此,其行为具有违法性,且放任银行卡为人所用会产生严重的社会危害性,也足以认定王某某对收购银行卡的上线可能涉嫌信息网络犯罪主观上是明知的;客观上其卖出的银行卡作为上游犯罪嫌疑人实施电信网络诈骗犯罪活动转移赃款的工具,转移结算了诈骗款达到20万元以上,参照刑法修正案九关于帮助信息网络犯罪活动罪和两高关于该罪名的司法解释,以及最高人法院发布的典型案例,其行为达到了“情节严重”的情形,足以说明其行为具有明显的刑事违法性;另外,依据本案受害人陈述、公安机关受立案材料及转款明细等现有证据,上游犯罪嫌疑人实施电信网络诈骗的犯罪行为可以确认,虽尚未到案,不影响对王某某帮助信息网络犯罪活动罪的认定,因此,其行为具有应受刑法惩罚性。综上,被告人王某某的行为具有犯罪的“社会危害性、刑事违法性、应受刑法惩罚性”三个基本特征,应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

    该案一审判决后,王某某提出上诉,中级人民法院二审审理后认为:本案属于按照审判监督程序重新审判的再审案件,根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定,应适用行为时的法律。原判适用2019年10月25日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》属于适用法律错误。王某某出售自己银行卡的行为不属于帮助信息网络犯罪活动罪中的支付结算帮助行为,其他犯罪嫌疑人使用王某某的信用卡进行转账,并不是王某某利用信用卡结算方式进行货币给付资金清算,王某某对其信用卡转账情况也不明知,其行为具有一定的社会危害性,但不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,根据罪刑法定原则,改判王某某无罪。

    笔者认为,尽管在王某某案的定性处理上司法机关之间仍有不同的理解和认识,但是对于出卖利用自己身份信息办理银行卡的行为,不能一概而论,少量出卖没有造成危害后果的可不做犯罪处理,对于那些多次注销银行卡后再次办理出卖,甚至是明知自己卖出的银行卡里面的钱来路不正,通过挂失方式取出占有等,对上游犯罪“明知”程度明显的行为,应该以帮助信息网络犯罪活动罪予以打击,有利于切断电信网络诈骗犯罪转移赃款工具来源,打击该类犯罪的嚣张气焰,以达到刑法惩戒和教育相结合的目的。

     三、打击电信网络诈骗犯罪的几点建议

    无论如何,随着打击力度的加大,买卖银行卡的行为得以有效遏制是客观事实。前几年,只要在网上随便输入“出售银行卡”几个字,就会出现上万条搜索结果,大部分都是专门出售银行卡的信息,这说明买卖银行卡行为已经泛滥成灾,这些银行卡流通到不法分子手中,就会成为他们网络赌博、洗钱、诈骗等犯罪活动的工具。国家也认识到打击上述犯罪必须从源头治理,铲除第一链条,要让每一个出卖自己银行卡的人明白其行为的违法性及可能造成的法律后果。正如中国社科院法学研究所刑法研究室教授刘仁文所说“正常情况下他为什么要给你钱,买你这些东西,实际上可以推断出来他是要从事违法犯罪活动的。尽管刑法上没有针对这种行为专门的犯罪规定,但是如果明知道对方要利用这些信息去从事违法犯罪活动,仍然把这些信息贩卖给对方,这是有可能构成共同犯罪的,他就要承担刑事责任”。

    在司法实践中,如何运用刑罚手段打击买卖银行卡犯罪行为,笔者建议:

    一是充分发挥金融、通信、物流行业的作用,做到源头治理。追求银行卡、电话卡、物流单的业务量是上述几个部门工作业绩要求,但是也不能为此放任业务办理中的监管力度,对诸如一次开户多张银行卡、电话卡,频繁注销后重新办理银行卡,设置统一密码,快递大量银行卡资料等行为,上述行业充分注意,并依规给予限制。

    二是公安机关之间要加强配合。电信网络诈骗犯罪发展具有产业化的趋势,每道工序分工很细,有专门收集手机卡的,有专门的负责发布信息的,有专门的收购银行卡的,有专门的负责拨打电话的,有专门的负责转赃洗钱的等等,而且每道工序之间相互隔离,地域分布也广泛,紧靠一个地方的公安力量很难查清涉案事实。因此,打击此类犯罪全国公安要树立一盘棋思想,才能做好前期侦查工作。

    三是注重上游犯罪嫌疑人和赃款去向的侦查力度。电信网络诈骗具有较强的隐蔽性,因此目前打击较多的是下游贩卖银行卡的行为。建议在打击该类犯罪中,要以打击买卖银行卡为切入点,以卡找人,以卡寻赃,把重点放在打击上游犯罪嫌疑人,为被害人追回赃款的工作上,对电信网络诈骗犯罪起到全链条打击的效果。

    四是第一时间做好“犯罪故意”方面的调查。实践中,买卖银行卡的行为之所以难以定性,行为人“主观故意”不清错也是主要原因。为此,公安机关要在嫌疑人到案后及时询问,在查明买卖银行卡事实的同时,要重点对其直接或间接“主观故意”方面进行取证,一般情况下嫌疑人刚归案的时候更容易吐露真言,以便于公安机关根据询问内容判断下一步采取何种措施。

    五是强化指导和协调工作。对买卖银行卡犯罪中出现的问题,司法机关要加强互相沟通协调和研讨,对该类犯罪做到不枉不纵。同时最高人民法院、最高人民检察院及时发布相关指导案例、典型案例,补充完善相关司法解释,便于司法机关在办理相关犯罪案件中做到同案同判。

    随着打击力度的加大,电信网络诈骗手段也在快速翻新、变种,就转移赃款的工具而言,由最初的买卖银行卡,向买卖对公账户,甚至是出租微信、QQ聊天工作等发展,并且电信网络诈骗犯罪渗透到网络赌博、色情活动中,各类违法犯罪活动逐步形成渔网状态,社会危害性更大。现有的司法解释不可能穷尽所有的犯罪情形,作为司法工作人员,在打击新型犯罪中,把握好证据事实,运用好四个犯罪构成要件,以不变应万变,做到指向明确,打击精准。

文章出处:太康县人民法院    


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